|
ИСТИНА |
Войти в систему Регистрация |
ИСТИНА ИНХС РАН |
||
Ограничение инвестиционного планирования в международных инвестиционных соглашениях и практике международных инвестиционных арбитражейдипломная работа (Магистр)
- Научные руководители: Машкова Е.В., Голицын В.В.
- Автор: Гусева Млада Владимировна
- Тип: Магистр
- Организация, в которой проходила защита: МГУ имени М.В. Ломоносова
- Год защиты: 2022
- Аннотация: Понимание пределов инвестиционного планирования необходимо иностранному инвестору для того, чтобы минимизировать риски, возникающие при организации и реорганизации юридического лица. На данный момент планирование национальности не является запрещенным, но это не означает, что любая реорганизация юридического лица с целью доступа к положениям наиболее благоприятных МИС будет признана в международном инвестиционном арбитраже как приводящая к желаемому результату. Что касается государств, то в случаях, когда есть основания, подтверждающие, что инвестор провел реструктуризацию юридического лица таким образом, чтобы удовлетворять определению иностранного инвестора конкретного МИС, государство-ответчик может оспорить юрисдикцию международного инвестиционного арбитража, обратившись к положениям соответствующего МИС или принципу добросовестности. Анализ пределов инвестиционного планирования в данном случае может помочь определить наиболее эффективную линию аргументации возражений. В своей работе автор пришел к следующим выводам: Первое. Инвестиционное планирование – это действия инвесторов по структуризации своих инвестиций через страны-посредники с единственной целью получения преимуществ более выгодного международного инвестиционного соглашения. Использование термина «инвестиционное планирование» позволяет разграничить рассматриваемое явление от «покупки договора», которая предполагает, что у инвестора есть возможность выбрать форум разрешения споров из нескольких возможных. В конечном итоге целью инвестиционных соглашений, является взаимная защита инвесторов Договаривающихся сторон, поэтому государства стремятся установить разумные ограничения для инвестиционного планирования. Второе. Инвестиционное планирование, не являясь само по себе запрещенным действием, подвергается обоснованной критике в доктрине и практике инвестиционных арбитражных трибуналов. В частности, инвестиционное планирование противоречит принципу взаимности, так как в определенных случаях предоставляет организациям, не имеющим существенных связей с договаривающимся государством, возможность получить защиту по наиболее благоприятному МИС, даже если реальное государство отправления инвестиций не распространяет защиту на капиталовложения инвесторов из принимающего государства, то есть. государству-участнику желаемого МИС приходится предоставлять преимущества государству, которые ни фактически, ни формально не предоставляет аналогичные преимущества государству-участнику. Помимо этого, во время подписания и ратифицирования МИС государства не могли знать о последствиях широких формулировок норм заключаемых МИС. Поэтому, учитывая кардинальную смену обстоятельств, нельзя вывести согласие государства на предоставление гарантий инвесторам, не имеющим реальные экономические связи с государством отправления инвестиций, из первоначального согласия государств. Инвестиционное планирование может, в том числе, мешать достижению целей устойчивого развития, так как ресурсы, которые могли бы быть направлены на осуществление задач устойчивого развития, направляются на арбитражные издержки. Из этого вытекает необходимость определить пределы и разумно ограничить инвестиционное планирование в международном праве. Третье. Наиболее эффективным методом ограничения инвестиционного планирования является формулирование МИС таким образом, чтобы противостоять возможности инвестиционного планирования, и одновременно повысить общую определенность в своих инвестиционных режимах. А именно, ограничить инвестиционное планирование в МИС можно через определение «инвестора» или «инвестиции» и оговорку о предоставлении выгод. 1. В первую очередь, следует обратить внимание на определение инвестора, так как именно с него начинается анализ юрисдикции международного инвестиционного арбитража. В отсутствие общепринятого определения инвестора, критерии определения национальности инвестора зависят от конкретной формулировки в норме международного права, на основании которой инвестор стремится получить доступ к защите своих интересов в международном инвестиционном трибунале, которое чаще всего определенно в соответствующем МИС. Выделяют три критерия определения национальности инвестора: тест инкорпорации, тест места нахождения администрации, и тест контроля. Тест инкорпорации на данный момент является самым распространенным в действующих МИС, в том числе. среди ДИД, действующих для РФ, и он же является самым благоприятным для инвестиционного планирования. Инвестиционное планирование может быть ограничено закреплением в определении иностранного инвестора теста места нахождения администрации или теста контроля. Наиболее эффективным критерием при этом является требование осуществления существенной хозяйственной деятельности на территории государства. Практика инвестиционных арбитражей показывает, что при рассмотрении критерия существенной хозяйственной деятельности, арбитры опираются прежде всего на фактические экономические связи инвестора и государства отправления инвестиций. 2. В тех случаях, когда инвестор формально подпадает под определение иностранного инвестора в применимом МИС следующим шагом ограничения инвестиционного планирования может стать анализ инвестиции. Практика международных инвестиционных трибуналов показывает, что для того, чтобы обеспечить возможность ограничения инвестиционного планирования через определение «инвестиции» в соответствующем МИС, необходимо, чтобы оно не только перечисляло все возможные формы осуществления вложений, как оно сформулировано в действующих ДИД РФ, но и включало экономические характеристики вложения, например, активный вклад в экономику принимающего государства. 3. Оговорка об отказе в предоставлении преимуществ позволяет государствам отказывать в преимуществах МИС инвестору, у которого отсутствует существенная экономическая связь с предполагаемым государством отправления инвестиций. Учитывая некоторые препятствия, с которыми сталкивались государства при применении оговорки об отказе в преимуществах, а именно: с требованием заранее известить инвестора о своем намерении воспользоваться правом отказа в преимуществах, необходимо чтобы оговорка об отказе в предоставлении выгод определяла не только в каких случаях применима оговорка, но и каким образом. В частности, целесообразно предусмотреть, что инвестор может быть извещен не только обменом письмами, но и общим объявлением в официальном источнике, а также обозначить, что государство может осуществить право на отказ в предоставлении выгод вплоть до срока сдачи встречного меморандума. Четвертое. В тех же случаях, когда МИС не предусматривает никаких ограничений инвестиционного планирования, государства могут опираться на принцип добросовестности. Принцип добросовестности в международном инвестиционном праве применяется как общий принцип права цивилизованных наций. В силу особенностей международного инвестиционного права принцип добросовестности в международном инвестиционном праве воспринял содержание этого принципа как в публичном, так и в частном праве во всей полноте. Это привело к тому, что принцип добросовестности понимается международными инвестиционными арбитражами и как обязанность государств добросовестно исполнять взятые на себя обязательства, так и как требование честного поведения со стороны инвестора. Пятое. Из всех проявлений принципа добросовестности в практике инвестиционных арбитражных трибуналах, наиболее эффективной является доктрина злоупотребления правом. Она помогает скорректировать баланс интересов инвестора и государства. При обращении к доктрине злоупотребления правом момент реструктуризации инвестиций является ключевым моментом для определения того, являлось ли поведение инвестора добросовестным или злоупотреблением правом. В частности, разрешение вопроса основывается на предсказуемости спора в момент реструктуризации. Тест предсказуемости еще не сформирован окончательно, однако уже можно сказать, что предсказуемым спор является в тот момент, когда соответствующая сторона, действуя разумно, может предвидеть конкретный будущий спор с очень высокой вероятностью, а не просто рассматривает его как возможное противоречие между сторонами. Подводя итог, следует так же отметить, что на данный момент не существует единого, всеобъемлющего способа ограничения инвестиционного планирования. Практика показывает, что международные инвестиционные трибуналы при разрешении вопросов инвестиционного планирования, как правило, основываются на текстуальном толковании требований соответствующих МИС и формальных критериях, закрепленных в них. Однако в последние годы арбитры все чаще обращаются к принципу добросовестности и тем самым развивают направление доктрины злоупотребления правом, которое опирается на то, существовал ли во время смены национальности ранее существовавший спор или будущий спор был предсказуемым. Дальнейшее развитие международного инвестиционного права покажет, как в будущем будут формироваться ограничения инвестиционного планирования. При этом необходимо помнить, что целью государств и инвестиционных арбитражей должно быть не искоренение практики инвестиционного планирования, а поиск оптимального баланса между интересами государства и частного инвестора.
- Добавил в систему: Машкова Екатерина Викторовна